民法现象论文12000字_民法现象毕业论文范文模板

　　导读：在撰写民法现象论文12000字的过程当中，想必大家应该都知道不是那么容易的吧，而学习写好一篇优秀的论文也是大家将在生活当中使用的一项必备技能之一。本论文分类为民法论文，下面是小编为大家整理的几篇民法现象论文12000字范文供大家参考。

　　民法现象论文12000字(一)：中国民法中的“层累现象”初论论文

　　内容摘要：中国民法和民法理论均面临“层累现象”的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法“层累现象”的形成；其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互相抵牾、民法与民事特别法间错综复杂关系等诸多问题；其出路在于注重中国民法学说史研究，坚持以中国问题为民法研究转型的中心，秉承解释论研究的三条解决方案。

　　关键词：层累现象民法典编纂法律移植路径依赖民法学说史

　　一、问题的提起

　　清末以降，中国民法经过百年探索，历经从无到有、跌宕起伏的艰难进程，如今终成民事法律体系。现阶段民法已进入法典编纂时代，〔1〕民法的法典化活动实为学界和国家的一件盛事，值得庆贺。但我们为进入民法典编纂时代欢呼鼓舞的同时，也应保持时刻清醒。因为现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。〔2〕对此，我们不禁要问，百年中国民法难道积累的还不够吗，缘何仍然面对诸多难题？或许，上世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说”〔3〕能给我们带来启示，百年中国民法史何尝不亦由层累而成的？〔4〕中国民法的“层累现象”是指我国民法体系历久不衰的法律移植实用主义和多元继受倾向问题，以及民法理论长期存在的不加分析地套用代代因袭的结论、观点的问题。具体表现为民法的体系性瑕疵，民法理论的糅杂化等现象。

　　纵观近代百年法律史，法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象，〔5〕“中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场”。〔6〕民法亦不外乎如此。中国民法史实质是一部法律移植和学说继受史，各法律体系的民法在过去的一个世纪里轮番登场。法律移植固然是中国民法走向现代化的捷径，然而，亦有不少弊病。此问题并没有引起民法学界的足够重视。我们可以从横向、纵向两个截面来解构民法中“层累现象”的图景，即从纵向的立体面观察，我国民法中的“层累现象”分为不同的层次构造，由于自清末以来的民法移植是多元层次的法律继受，并造就了不同移植效果和影响，从而逐层累积形成了中国民法百年史。从横向的平面角度切入可知，“层累现象”又有千式百样的表象，因为经历多层次累积的民法造成了制度互相借鉴或混合继受。如果我们不能意识到中间环环相扣，移植进来的易于形成体系的异质因素，以致发生格格不入的窘境。〔7〕共同构成了我国民法中的“层累现象”。〔8〕面临此种法学现象，应探索它从何而来，又将从何而去。在民法典编纂时代，我们应如何协调“层累现象”与民法典编纂之间的关系？

　　二、民法中“层累现象”的构造与缘由

　　总体而言，民法中的“层累现象”是不同层次构造而成的。不同层次共同构成了一个构造序列，构造序列是指不同构造期或同一构造中不同幕（或阶段）所产生的层次构造先后有序。“层累现象”的构造序列的建立有助于认识不同层次构造发育和演化规律。一次构造运动即民事立法活动，按一定作用方式或不同政治功利性产生的构造要素群成为一个构造世代的构造（简称为“层次”）。前一层次的构造对于后一层次的构造发育起着控制或限制作用，后一层次的构造叠加于前一层次之上的现象为构造叠加，是一种“层累现象”。其效应往往是改造了前一层次的构造，使其格局、面貌发生变化，出现叠加构造型式，民法中的“层累现象”的构造序列的建立关键在于划分和对比不同层次的构造，弄清前、后层次构造世代之间的控制、限制和叠加效应和干涉构造关系。

　　（一）民法中“层累现象”的形成

　　构造序列根据不同阶段和属性，可将“层累现象”分为四个层次：清末民初时期（1911—1926年）、南京国民政府时期（1927—1949年）、改革开放前三十年（1949—1978年）时期、改革开放后至今（1979至今）。

　　1.第一层的形成：清末民初（1911—1926年）的民法和民法学

　　中国近代第一部民法典草案可追溯至1911年的《大清民律草案》，史称为“民律一草”。从形式上看，该草案采用总则、债权、物权、亲属和继承五编制体例，可谓整齐而周密；〔9〕但就实质而言，草案摆脱不了先天的固有缺陷，如财产法以德国、日本、瑞士民法为模范，人身法却以大清旧律为样本且未经多数学者讨论，难免有缺漏纰谬，终而造成财产法和人身法的割裂的局面。〔10〕尽管“民律一草”有种种不足，但并不淹没其伟大的历史功绩。即中国民法“开始了一个华丽的转身，出现了划时代的进步”，〔11〕在当时面临大陆法系诸多选择时锁定了大陆法系中潘德克顿体系，基本上奠定了此后中国民法百年的基调。〔12〕

　　清末民法典选择了通过日本间接学习德国民法的“曲线救国”式途径。〔13〕同样地，清末民法理论经过日本的“中转站”继受了德国潘德克顿学说。但日本民法理论是交错继受德国民法和法国民法的产物，这为当时的民法学界带来了诸多困扰，如近代民法学对财产权的理解即为例证。〔14〕或许亦为日后中国民法理论的争论埋下了伏笔。加之，近代民法的话语系统源于日本。20世纪初期，以日本为中转站在引进西学的热潮中，学者们在较短的时间里把西方近代法律概念（包括民商法律术语）移植到了中国。〔15〕总之，我们基本上是透着日本这层面纱学习近代西方民法，故而难免可能导致一些理论的谬误随之引入中国民法学。

　　“民律一草”因清朝的覆亡未及付诸实施，但并不影响民法理论的自然演进。如民国初期的法政学校教科书基本按照《大清民律草案》的体例依次进行解释草案中的条文，法政学生此时学习的民法专业词汇也均为草案中的词汇。〔16〕因为，虽然事实上《大清民律草案》未能施行，但参与修订这一草案的人，皆任事于民国初期的法学界或法律实务界。〔17〕

　　与民法理论发展相反，民国初年的民事法律制定工作停步不前，导致民事固有法和习惯成为民事法律的主要法源，于是产生了民法学理论与民事法律不协调的局面。1912年4月3日，民国政府参议院因“民律一草”未经立法审议程序而被拒决援用，并决定民事案件适用《大清现行刑律》中的有效部分。〔18〕《大清现行刑律》的民事有效部分内容是中国固有民法规则调整对象、调整方式的集中体现，北洋政府时期的大理院对民事习惯进行选择性适用，以判例和解释的方式对民事习惯得到比较充分的尊重和发掘。〔19〕并为后来制定民国《民律草案》准备了丰富的材料，也促进了民事法律实质内容的发展。〔20〕《中华民国民律草案》终至1926年完成，史称“民律二草”。通说认为，“民律二草”是以“民律一草”为蓝本修订而成，沿袭民商分立体例，且有所突破。具体言之，“民律二草”在固有法与移植法的整合方面取得较大进步。分析其进步的原因，一方面是民初大理院的判决积累了一些司法经验，另一方面是经过20多年的法学积累，民法学在这一时期也取得了较大进步。这使得许多固有民法规则和移植法规则都经过改造以后才进入《民国民律草案》。〔21〕值得注意的是，此种整合固然有进步意义，但是否考虑过所可能会产生的后遗症呢？如由于制定得极为匆忙，民国《民律草案》有许多未尽妥善之处。

　　以上“民律一草”和“民律二草”（1911—1926年）的制定以及因而诞生的初期民法学共同构成了民法学中“层累现象”的第一层。

　　2.第二层：南京国民政府时期（1927—1949年）的民法和民法学

　　《中华民国民法》采取了分编起草、分别通过的制定方式，在“民律一草”和“民律二草”的基础上，采用了德国的潘德克顿编制体例和概念体系，并参照其他各国民法典制定而成，〔23〕实行民商合一的立法体例。《中华民国民法》作为中国法制史上的第一部民法典，其地位与贡献自不待言。

　　与清末民初的民事立法有所不同，它不仅贯彻了现代民法的立法精神和原则，还在借鉴外国民法方面更加拓宽了视野。主要表现于《中华民国民法》在起草过程中既继续吸收了大陆法系德国、日本等国的民法制度，又在一定程度地移植了20世纪新颁布的若干国家的民法典的具体制度，如瑞士与苏联两国民法典的部分内容就被《中华民国民法》所吸收。〔24〕民国民法是混合继受的产物，可谓由各国民法典杂糅而成。正如梅仲协先生经典评价：“现行民法，采德国立法例者，十之八九，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。”〔25〕假如潘德克顿体系是一座通风敞亮的房子，那么五编制体例是房子的整体框架，各项民事法律制度、规则和概念好比是门窗，各篇总则犹如通向各层的阶梯。而《中华民国民法》看似是一座通风敞亮的“房子”，但原有的“门窗”（各项制度、规则和概念）却换成或杂糅了其他大陆法系支系的“门窗”，最终这座“房子”难免会面临不通风或昏暗诸多不适的问题。因此王泽鉴先生敏锐地指出：“我国民法系以德国民法为骨干，但兼采瑞士民法及日本民法，若干重要制度，虽各取所长，但不免矛盾产生解释适用之疑义。如民法第18条第2项所称‘损害赔偿或慰抚金’之意义，婚姻之无效或不成立等，均其著例。”〔26〕又如，《中华民国民法》第184条之设计，主要依据德国民法，但其关于“权利”之规定，却与法、日民法，瑞士债务法一样，采概括主义，然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。〔27〕还如继承领域所形成的“冲突格局”〔28〕等，诸如此类的问题不一而足。

　　故而，南京国民政府时期（1927—1949年）的民法构成了我国民法中“层累现象”的第二层。

　　3.第三层：改革开放前三十年（1949—1978年）的民法和民法学

　　中国共产党中央委员会于1949年2月22日正式宣告废除以“六法全书”为中心的旧法统。废除“六法全书”给新中国法律和法学产生了重大影响，既中断了中国法律近代化的进程，也中断了已经初步形成的中国现代法学体系，亦为苏联法和法学的全面进军中国留出了巨大的空间，中国法和法学的发展游离于世界法和法学发展的主流之外。〔29〕

　　民法和民法学亦不例外。为了填补空白和寻求法统的正当性，新中国民法建设的初期完全转向苏联，将苏联民法及其民法理论奉为圭臬。殊不知，苏联民法实质也是继受德国民法的产物，且苏联民法在具体内容和制度上暗含片面维护公有制的偏见和讹误。新中国的民法学理论建构是在当时“向苏联学习”的历史背景下，通过翻译苏联学者的民法学著作〔30〕、聘请苏联专家来华讲学和派出留苏学生等方式，全盘继受了苏联的社会主义民法学理论。从苏联继受而来的新中国民法和民法学，为了强调社会主义和资本主义的区隔，蕴含着强烈的意识形态色彩，突出民法的阶级斗争分析方法，以及否定社会主义民法的私法性质，坚持民法的公法性和国家经济计划等特征，甚至比苏联民法学更为极端、片面。〔31〕说到贡献或许是巧合地保留了我国民法与大陆法系中的德国法系之间的维系。

　　细言之，新中国民事立法和民法学研究移植苏联模式。首先，表现在第一次民法典草案不仅在框架体系上完全模仿了1922年《苏俄民法典》的总则、物权、债和继承的四编制模式，而且在总则编的立法和学术研究上，也深受苏联的影响。在规定民法的调整对象、民事主体和民事客体等基本制度和原则上，采取了同苏联相同的立场。〔32〕此外，移植苏联民法的另一后果是，将婚姻法从民法体系中剥离，作为民事单行法。〔33〕因为苏联民法学理论认为，民法的对象是社会主义社会的财产关系，此外还调整着某些人身的、非财产的关系，如姓名权、 伟大的民法典，我们所作的准备是否充分？其二，或许中国民法典编纂体制的最佳选择，是以稳健的态度，以潘德克顿体系为依托，同时以中国的需要和具体情况，进行适应中国需要的改良。〔102〕我们是否也要结合中国民法对潘德克顿体系进行梳理，并构建完整的中国民法学说和民法体系？其三，立法者新近制定的民事法律依旧存在层累问题，民法仍然面临层累现象的困境。也难怪乎有学者发出“民法典渐行渐远”的担忧，甚至流露出“民法典草案十周年祭”的悲观态度。我们是否仍有信心去期待一部伟大的中国民法典？或许，我们也要像200年前的德国一样反思“立法和法学的当代使命”？

　　民法现象毕业论文范文模板(二)：浅议“一房二卖”现象的民法规范论文

　　摘要：近年来，实际生活中出现了房主为谋取更高的经济利益，将自己的房屋“一房二卖”的现象，导致房屋交易关系的混乱，造成房屋买受人合法权益的侵害。本文通过对“一房二卖”现象蕴涵的物权关系和债权关系进行深入的法理分析，提出了买卖房屋过程中物权行为和债权行为相互独立的观点，并阐释了“一房二卖”中产生的前后两份房屋交易合同的效力，就无法得到房屋的买受人的权益如何保护作以重点阐述，提出多种不同的权利救济方案，最后提出应对“一房二卖”现象的法律对策即不动产预告登记制度，并就如何认识不动产预告登记的意义、性质和法律后果加以论述，以期对“一房二卖”现象的司法处理和预防有所裨益。

　　关键词：一房二卖；物权；债权；预告登记

　　一、问题的提出

　　近年来，随着我国房价的不断走高，不少人为谋取更高的经济利益，将自己所有的房屋“一房二卖”，由此带来的一系列法律问题正日益引起司法审判机关的重视。

　　所谓“一房二卖”，就是指房屋产权人先后与两个人(包括自然人和法人)签订房屋买卖合同，将其房屋卖给该两个人的行为。因此，以同一房屋为标的两个买卖合同，出卖人选择其中一个完全履行，另一个合同即陷入给付不能，买受人的债权无法得到实现，合同目的落空。在此情形下法律赋予买受人何种救济途径呢？基于有效成立的买卖合同，买受人主张出卖人承担违约责任是最为常见的方式。然而这只能在出卖人有支付能力的前提下，买受人才能得到实际的补偿。对于实践中为数不少的缺乏诚信又资信不足的出卖人，买受人再采用此救济途径，其权利将无法得到实际的保障。对此，有两种救济方法：一、向第三人主张侵权责任；二、主张债权人的撤销权而请求撤销后一合同。这些救济都是事后弥补，作用不可抹煞，但是这些救济无法避免“一房二卖”现象的发生。消除“一房二卖”现象的根本办法是不动产预告登记制度。

　　以往我国尚未完全建立不动产预告登记制度。2007年颁布的《物权法》第20条明确规定了不动产预告登记制度。可以预见，这将对我国从根本上解决房屋双重买卖问题起到决定性作用。

　　二、“一房二卖”的法理分析

　　物在买卖交易关系中的发展包含两个阶段：一是双方订立给付标的物并移转所有权的买卖合同；二是双方履行合同，实现其给付标的物并移轉所有权的允诺。前一阶段设立的买卖合同虽然是后一阶段所有权转移的前提，但后一阶段的履行行为并非是前一阶段的自然延伸。买卖合同的履行不是简单的事实行为，而是一个独立的法律行为，不仅有转移标的物所有权的行为，而且必须有移转标的物所有权的意思。从以上引起物权变动的变动过程可以得出，交易实践中存在独立于债权行为之外的物权行为。在不动产交易过程中，双方订立买卖合同，出卖人负担给付标的物的债务，使买受人获得请求给付的请求权，为债权行为。双方履行该买卖合同，出卖人直接处分对标的物的所有权，使买受人获得现实的物的权利，为物权行为。

　　债权行为仅能产生债权债务，并不能引起物权变动。物权变动须基于物权行为。物权行为是物权合意这一法律行为与登记或交付这一法律事实相结合构成的法律效果，故债权合同的效力判断与物权变动的效果是否实现的判断是两个独立的判断。不发生物权变动的法律效果，不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。债权行为只要当事人的允诺不违反法律和公序良俗，法律就不应当否定。当事人是否有处分权，是否能发生物权变动，不影响合同的效力。在双重买卖中，先后签订的买卖合同，无论其合同标的物的所有权是否发生转移，只要具备合同生效的一般要件，都是有效合同。不动产物权的变动以登记为要件。登记使该买受人取得对抗第三人的物权，另一买受人不得以债权合同成立在先而否定物权变动的效力。

　　三、无法得到房屋的买受人的权益保护

　　以《合同法》、《物权法》为依据，“一房二卖”中，前后两个合同都是有效的。但是在此情况下，出卖人在履行了一个合同后，另一个合同的买受人无法获得合同的履行，无法得到房屋，对其权益的保护可以采用如下办法：

　　(一)要求出卖人承担违约责任

　　依《合同法》规定，房屋的买受人在无法得到房屋时，可以依据有效的房屋买卖合同要求出卖人承担相应违约责任，赔偿因其违约而给自己造成的损失。

　　(二)解除合同并要求出卖人赔偿损失

　　房屋重复买卖中，出卖人的行为构成根本违约，符合《合同法》规定的合同解除条件，这时无法取得房屋的买受人可以解除与出卖人的房屋买卖合同，要求出卖人退还购房款本金及利息，并可请求出卖人赔偿因合同解除而给自己造成的损失。

　　(三)请求惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿是由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。为了有效制裁商品房出卖人欺诈、恶意毁约等违背诚实信用原则的行为《商品房解释》规定了商品房出卖人的惩罚性赔偿制度：“对在商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人的恶意违约行为和出卖人故意隐瞒房屋已经出售的事实，又与其他买受人签订房屋买卖合同的欺诈行为，而致房屋买卖合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以在请求出卖人返还预付房款及利息、赔偿损失之外，另行主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”

　　四、预防“一房二卖”的法律策略---预告登记制度

　　前面论述的法律救济，实际是对已发生的房屋双重买卖的事后救济。虽然其事后救济可以减少损失，但其作用是有限的，无法根除房屋双重买卖所产生的消极影响。因此，如何从制度角度来预防房屋双重买卖的发生，是亟待解决的现实问题。

　　《物权法》明确确立了物权变动的预告登记制度，该制度是将物权的公示公信制度应用于债权法领域，将登记这一权利的公示形式，适用于将来发生不动产物权变动的请求权，使该请求权取得公信力的保护，对后来发生的与该请求权内容相同的物权处分行为产生排他的效力，确保将来只发生请求权所期待的法律后果，从而从根本上解决出卖人双重处分的恶意行为问题。

　　预告登记制度的排他效力，使违反预告登记的不动产变动无效，保证债权请求权得以顺利实现。预告登记基于此效力，还具有顺位保证效力，即当同一物上设立多个并存的物权行为，预告登记将各项权利按照时间的先后顺序排列，并按该顺序为每一物权确定实现的顺序。

　　相信随着《物权法》在审判实践中的广泛适用，对于房屋买受人的保护制度将随着实践的发展日渐完善，另外，对于预告登记制度的进一步理解和应用，将对司法实践中从根本上解决房屋双重买卖问题起到决定性作用。